مقاله در موردپیش بها

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:13

 فهرست مطالب

در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا بر اجاره اى توافق مى کنند ، اما توافقى در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایى، تا در آینده این توافق را قطعى سازند. گاه در چنین شرایطى مستاجر یا خریدار برپایه این توافق اولیه مقدارى پول در اختیار طرف توافق خود مى گذارد که آن را پیش بها یا بیعانه مى نامند اکنون باید دید:

این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمى دارد؟ آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامى نمى آورد، یا انشاى اجاره است و پیش بها نیز بخشى از اجرت شمرده مى شود، یا آن که این کار خود یک عقد مستقل دیگرى است؟ براى روشن شدن این مساله که بسیار مورد ابتلاى مردم است باید دو جنبه را بررسى کرد:

جنبه نخست: حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره، و این که آیا چنین توافقى الزام آور است یا نه؟ جنبه دوم: حکم پیش بها: (بیعانه) و این که باید آن را چه عنوانى داد؟

حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره:

در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابر این اگر از دو طرف باشد براى هر دو الزام آور خواهد بود - این را در فقه وضعى (حقوق جدید) «توافق اولیه» نامیده اند - و اگر از یک طرف باشد به این معنا که یکى از طرف ها ملتزم شود که کالایى را مثلا تا یک ماه دیگر نفروشد و براى طرف دیگر نگه دارد - این وعده براى وى الزام آور خواهد بود - این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیده اند.

بدین ترتیب چنین التزامى را یک عقد صحیح دانسته اند که تمام آثار عقد بر آن بار مى شود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامى حصول عینى حق و نقل و انتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزى است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنى همان اجراى بیع یا اجاره در آینده. از همین روى اگر شخص پس از چنین تعهدى از وفا کردن به آن خوددارى ورزد، مى توان او را بدان ناگزیر ساخت. از این روى، همه شرطهاى صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستى در قصد و دیگر شرطهاى عمومى شکل گیرى یا درستى عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامى است.

از گفته هاى بسیارى از پژوهشگران در حوزه حقوق روز، چنین بر مى آید که به صرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایى - در مورد توافق ابتدایى طرفین که براى هر دو التزام آور است - و یا به صرف آشکار شدن نشانه هاى رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسى که به وى وعده بیع داده شده است - در مورد «وعده عقد» از سوى یک طرف که فقط براى خود او الزام مى آورد - همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادى نهایى شمرده مى شود، بى آن که نیازى به قرارداد تازه یا توافق جدیدى باشد.

درست آن است که گفته شود:

گاهى چنین فرض مى شود که از همان آغاز، توافق و قراردادى بر خرید و فروش یا اجاره صورت پذیرفته، و براى یکى از طرف هاى قرارداد یا براى هر دوى آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینى - براى نمونه تا زمان ثبت رسمى قرارداد - در نظر گرفته شده است، در چنین صورتى هیچ اشکال و تردیدى در درستى و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکته اى که در این فرض وجود دارد این است که:

حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و در نتیجه نقل و انتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینى قرارداد از همان زمان بر آن مترتب مى شود، چنان که - به همین دلیل - تمام شروط لازم براى صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخى هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامى است که یکى از طرف ها به فسخ اقدام کرده است . و گاهى فرض این است که هنوز «قرارداد» خرید و فروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است. در این صورت اگر تنها نوعى وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بى آن که هیچ گونه تبانى و التزامى در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدى وجود ندارد که این گونه وعده، «قرارداد» به شمار نمى آید و الزام آور نیست; چه، هیچ دلیلى بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شده اند که وعده ابتدایى الزام آور نیست. - وعده، چیزى جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتى اگر چنین تمایلى ابراز هم شده باشد به معناى انشاى هیچ گونه التزامى و تعهدى و اعتبارى نیست. - اما اگر توافقى بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکى از دو طرف در برابر دیگرى متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتى معین چیزى را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانى کرده اند، تردیدى نیست که چنین توافقى نوعى «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعى التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است.

چنین توافقى، گاه بدین صورت تصور مى شود که یکى از دو طرف از هم اکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، این یک «عقد تعلیقى» بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور مى شود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزى را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همین گونه از توافق است.

تردیدى نیست که این نوع توافق، با وعده و گفت وگوى ابتدایى تفاوت دارد; چه، وعده و گفت وگو، تعهد والتزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد. حتى اگر فرض شود که وعده اعم از این است، به گونه اى که موارد گفت وگوى همراه با التزام و تعهد را نیز در بر مى گیرد، باز هم مى گوییم: دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلى لبى است و قدر متیقن آن موردى است که تبانى و توافقى از سوى طرف ها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابر این نمى توان براى اثبات بطلان قرار و تعهدى که دو طرف بر آن توافق کرده اند - و موضوع بحث ما در این نوشتار است - به این اجماع استناد کرد.

بر این پایه، گریزى از این بحث نیست که آیا - چنان که حقوق روز بر آن است -دلیلى براى نافذ بودن این گونه توافق ها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلى وجود داشته باشد و ثابت شود، وفا به این گونه تعهدها نیز واجب مى شود، لذا باید گفت: وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود - که در اینجا موضوعش فروش کالایى معین است - وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولى کسانى است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز مى زنند. البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعى تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینى یعنى نقل و انتقال مترتب نخواهد شد.

به هر روى، آنچه مى توان براى اثبات الزام آور بودن این گونه تعهدها بدان استدلال کرد یکى از این چند وجه است:

وجه اول:

تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم»; چرا که شرط در اینجا به معناى التزام است.

اشکالى که بر این وجه وارد مى شود این است که معناى «شرط»، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزى بدان وابسته است، و از همین جاست که ظاهر معناى شرط فقط شامل شرطها و التزام هاى ضمن عقد و آنچه التزام عقدى منوط به آن است، مى شود. بر این پایه، خود التزام عقدى نمى تواند شرط باشد و از همین روى نیز استناد جستن به این قاعده براى اثبات صحت قراردادها، درست نیست. بلکه حتى گفته شده است: این قاعده تنها شرطهاى ضمنى را در بر مى گیرد، در حالى که در اینجا آن التزامى که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد مورد توافق است، نه آن که شرطى در ضمن یک قرارداد دیگر باشد.

وجه دوم:

تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) براى اثبات صحت و لزوم چنین تعهدى. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامى است که بر آن توافق نهایى صورت پذیرفته است، آن سان که زبانشناسان این چنین معنایى براى واژه «عقد» یادآور مى شوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر مى کند نیز بر همین معنا گواهى مى دهد. بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامى را که دو طرف بر آن توافقى نهایى دارند در بر مى گیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگرى از جمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد. از همین جاست که وفا به چنین توافقى واجب است و مى توان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنى است که این توافق، به تنهایى، براى تحقق انتقال ملکیت عوضین کافى نیست، بلکه پس از آن توافق آغازین، ناگزیر، انشاى عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد. بر این پایه، تا زمانى که چنان عقدى انشاء نشده نه انتقالى در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقى عینى براى طرف هاى توافق به وجود مى آید. چنان که گذشت به موجب این استدلال، اگر شخص از اجراى عقد خوددارى ورزد، حاکم شرع مى تواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند.

اشکالى که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلى هنگامى درست است که عقد به معناى مطلق «تعهد» باشد، در حالى که واقعیت این نیست و روایتى هم که به عنوان گواه از آن نام برده شد از نظر سند اعتبار ندارد. اصولا واژه «عقد» به معناى تعهد به چیزى است که حقوقى عینى یا احکامى وضعى -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب مى شود. بر این پایه، صرف تعهد به کارى که تملیک و تملک یا ضمان، یعنى حقى عینى از آن ناشى نمى شود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند این که مثلا دو تن توافق کنند که یکى هر روز به دیدن دیگرى برود.

بانکداری اسلامی

بر این اساس ، تسهیلات اعطائی یا ابزار های مالی که در چارچوب قراردادها و معملات اسلامی مورد استفاده قرار می گیرند ، از نظر تقسیم بندی کلی به چهار گروه تقسیم می شوند :

تامین منابع مالی از طریق وام دهی ( منحصرا در مورد قرض تالحسنه )تامین منابع مالی از طریق مشارکاتتامین منابع مالی از طریق مبادلاتتامین منابع مالی از طریق تعهدات

چنانکه اشاره شد ، قرض الحسنه تنها مورد اعطای وام در نظام بانکداری اسلامی را تشکیل می دهد که بدون دریافت بهره در زمینه های مشخص و به گروه های خاصیاز افراد جامعه پرداخته می شود .

تسهیلات اعطایی ذیل عنوان مشارکت ، در چارچوب مشارکت در سود و زیان (PLS ) انجام می پذیرد و در بازده حاصل از این نوع فعالیت ، طبق توافق طرفین و بر اساس نسبتهای مورد توافق پرداخته می گردد.

این فایل دارای 33 صفحه می باشد.